Diverses

Verkäuferprovision

RA Dr. Stefener
29.7.2005
OLG Hamm, Urteil vom 2.5.2005 — Aktenzeichen: 18 U 159/04
Zum Sachverhalt:
Der Makler nimmt den Verkäufer eines Objektes auf Maklerprovision in Anspruch. Eine schriftliche oder ausdrückliche Provisionsvereinbarung i.S.v. § 652 BGB wurde nicht getroffen. Ebensowenig ist ein Maklervertrag stillschweigend zustande gekommen, was nur dann gem. § 653 BGB auch ohne ausdrückliche Provisionsvereinbarung einen Maklervertrag zur Folge hat, wenn dem Makler vom Kunden eine Leistung übertragen wird, die er den Umständen nach nur gegen eine Vergütung erwarten kann. In diesem Fall gilt gem. § 653 Abs. 1 BGB der Maklerlohn als still-schweigend vereinbart. Diese Voraussetzungen sind aber nicht in jedem Fall schon dann erfüllt, wenn sich ein Interessent – wie hier der Beklagte – von sich aus an einen gewerblich tätigen Makler wendet und diesen um die Erbringung von Maklerleistungen bittet. Zwar könne von einem gewerblich tätigen Makler in der Regel ein Tätigwerden nur gegen Zahlung eines Entgelts erwartet werden. Letztlich entscheidend seien jedoch die jeweiligen, sämtlich zu beachtenden Umstände des betreffenden Einzelfalles.

Hier hatte der klagende Makler zuvor den Nachweis eines Mieters für die Mietwohnung des Beklagten erbracht und war unstreitig eine Maklerprovision allein vom Mieter an den Makler vereinbart. Vor diesem Hintergrund habe der Verkäufer durchaus zu der Annahme gelangen können, dass der Makler für ihn auch beim Verkauf des Bauernhauses unentgeltlich als Makler tätig werden wolle und auch in diesem Fall das Provisionsinteresse allein beim Käufer realisieren wolle. Auch das Angebot der Zahlung einer „zusätzlichen Provision“ an den für den Makler tätigen Mitarbeiter in Höhe von 1 % lasse nicht die Schlussfolgerung ziehen, dass der Beklagte in Wirklichkeit doch von einer provisionspflichtigen Tätigkeit des Maklers für ihn ausgegangen sei. Es sei deshalb Sache des Maklers, hinsichtlich seiner Provisionserwartung für klare Verhältnisse zu sorgen, so dass insoweit verbleibende Unklarheiten grundsätzlich zu seinen Lasten gingen (BGH WM 2002, 1945; OLG Hamm NJW-RR 1995, 819).

Auch der weitere Geschehensablauf, dass der Makler nämlich in der Folgezeit mit dem Käufer des Bauernhauses eine schriftliche Provisionsvereinbarung getroffen habe und der weitere Umstand, dass der Makler erst nach über zwei Jahren nach dem Verkauf auf Provisionszahlung den Verkäufer in Anspruch nahm, als der Käufer in Liquidation geraten war, spricht dafür, dass der Makler zunächst selbst von einer provisionsfreien Tätigkeit für den Verkäufer ausgegangen ist.

Das OLG ist auch dem Kläger nicht in der Ansicht gefolgt, den Verkäufer treffe in einem solchen Fall eine sogenannte Ausfallhaftung für die vom Käufer geschuldete Käuferprovision. Aus der insoweit angeführten Entscheidung OLG Hamburg MDR 1969, 665 lasse sich eine solche Ausfallhaftung nicht herleiten. Diese Entscheidung befasse sich allein mit der Frage, unter welchen Voraussetzungen ein vom Verkäufer beauftragter Makler, der dafür Sorge tragen soll, dass die vom Verkäufer geschuldete Maklerprovision im notariellen Kaufvertrag dem Käufer überbürdet wird, im Falle der Nichtdurchsetzung des Provisionsanspruches beim Käufer die Provisionsforderung gegenüber dem Verkäufer geltend machen könne. Dabei gehe das OLG Hamburg bei seinen Überlegungen aber gerade von der Voraussetzung aus, dass zwischen dem Makler und dem Verkäufer ein entgeltlicher Maklervertrag zustande gekommen sei, aufgrund dessen der Verkäufer dem Makler die Zahlung einer Verkäuferprovision schulde. Etwas anderes folge auch nicht aus den Ausführungen am Ende der Entscheidung, dass eine Provisionsverpflichtung der dortigen Auftraggeberin aus §§ 652, 653 BGB deshalb bestehe, weil mit ihr kein Ausschluss jeglicher eigener Provisionsverpflichtung vereinbart worden sei. Denn auch in diesen Ausführungen des OLG Hamburg liegt erkennbar als Voraussetzung zugrunde, dass zunächst einmal ein Maklervertrag zwischen dem Makler und der Verkäuferin zustande gekommen sei. An einem solchen fehle es vorliegend aber gerade.

Aufgrund der vorstehenden Erwägungen s54 Abs. 1 HGB zu. Dafür sei Voraussetzung, dass der die Maklerdienste leistende Kaufmann aufgrund des wirksamen Abschlusses eines entsprechenden Maklervertrages gegenüber dem anderen zur Erbringung der Leistung berechtigt sei. An einem solchen fehle es hier aber bereits.

Das OLG Hamm hat deshalb die Berufung des klagenden Maklers zurückgewiesen.
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