Bau- und Architektenrecht

Zulässigkeit von Wahlpositionen

RA Dr. Harald Scholz
15.4.2004
OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.3.2004 — Aktenzeichen: VII-Verg 7/04
  1. Jedenfalls Wahlpositionen von einiger Bedeutung dürfen nur ausgeschrieben werden, wenn der Vergabestelle ein berechtigtes Interesse zur Seite steht.
  2. Zur Gewährleistung eines transparenten Vergabeverfahrens muss die Vergabestelle dem Bieterkreis vorab die Kriterien bekannt geben, die für die Inanspruchnahme der ausgeschriebenen Wahlpositionen maßgebend sein sollen.
Problem / Sachverhalt
Eine Rathausfassade wird in einem nichtoffenen Verfahren nach öffentlicher Vergabebekanntmachung zur Vergabe ausgeschrieben. Ein nicht für den Zuschlag vorgesehener Bieter beantragt die Aufhebung eines Vergabeverfahrens mit der Begründung, es sei eine unzulässige Vielzahl von Wahlpositionen verwendet worden. Insbesondere hat die Vergabestelle eine Fassade in Weißglas, alternativ in Floatglas oder in Blechausführung vorgesehen. Gleiches galt für die Lamellen. Ferner war wahlweise eine Doppel- und eine Einfachfassade ausgeschrieben.

In den Ausschreibungsunterlagen findet sich keine Erläuterung dazu, warum die verschiedenen Varianten ausgeschrieben sind.


Entscheidung
Das Vergabeverfahren ist aufzuheben. Die Aufnahme von Wahlpositionen in ein Leistungsverzeichnis ist nicht von vornherein unstatthaft. Die Vergabestelle muss hieran jedoch ein berechtigtes Interesse haben, weil Wahlpositionen die Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung beeinträchtigen und die Transparenz der Vergabe berühren.

Diese strengen Anforderungen gelten jedenfalls dann, wenn gewichtige Teile der Gesamtleistung unter diesem Wahlvorbehalt stehen.

Der Vergabestelle steht hier schon ein berechtigtes Interesse zur Seite. Sie hat ihr Vorgehen nachvollziehbar damit gerechtfertigt, dass für die Erneuerung der Rathausfassade lediglich Haushaltsmittel in Höhe von 4,45 Mio. € zur Verfügung stehen. Angesichts dieser begrenzten Haushaltsmittel ist nicht vorhersehbar, ob die in erster Linie bevorzugte Auführungsvariante durchführbar ist oder ob auf eine kostengünstigere Gestaltungsalternative zurückzugreifen ist. Die Vergabestelle muss nicht mehrere zeit- und kostenintensive Vergabeverfahren nacheinander durchführen und kann stattdessen Wahlpositionen ausschreiben.

Die Vergabestelle muss allerdings zur Gewährleistung eines transparenten Vergabeverfahrens dem Bieterkreis vorab die Kriterien bekannt geben, die für die Inanspruchnahme der ausgeschriebenen Wahlpositionen maßgebend sein sollen. Sie hätte dazu in ihren Verdingungsunterlagen auf die begrenzten Haushaltsmittel als entscheidender Maßstab hinweisen und festlegen müssen, in welcher Reihenfolge die Varianten von ihr bevorzugt werden. Dadurch wäre auch jede Manipulationsmöglichkeit beim Zuschlag mit Hilfe der Wahlpositionen ausgeschlossen worden.


Praxishinweis
Mit dieser Entscheidung gibt das OLG Düsseldorf wichtige Leitlinien für die Aufnahme von Wahlpositionen vor. Die Vergabestelle muss sich von Anfang an Gedanken machen, warum überhaupt Wahlpositionen notwendig sind und sie muss die Wahlkriterien schon in der Ausschreibung festlegen. Dieser Weg ist sicher vorzugswürdig gegenüber der Auffassung der VK Arnsberg, wonach „eine große Menge“ an Wahlpositionen immer unzulässig sein sollte.
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