Bau- und Architektenrecht

Wie ist mit einer Änderung der Rechtsprechung während eines Prozesses umzugehen?

RA Carsten Kunz
25.9.2018
OLG Karlsruhe, Urteil vom 16.5.2018 — Aktenzeichen: 5 U 1321/17

Nachdem der BGH seine Rechtsprechung im Bezug auf den fiktiven Schadenersatzanspruch im Bereich des Werkvertrages geändert hat (BGH NJW 2018, 1463), ist nach derzeitigem Stand wohl einhellig anerkannt, dass ein Wechsel von einem Leistung- zu einem Feststellungsbegehren der Privilegierung des § 264 Nr. 2 ZPO unterfällt. Diese Ansicht wird auch entscheidenden Senat geteilt.

Ferner bestätigt das OLG Karlsruhe, dass eine angemessene Nachfrist dem Schuldner lediglich ermöglichen können muss, eine bereits vorbereitete Leistung zu vervollständigen.

Leitsatz

1. Der bei Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs vor Abnahme erfolgte Wechsel von einem Leistungs- auf ein Feststellungsbegehren aufgrund der Änderung der Rechtsprechung des BGH zur fiktiven Abrechnung von Mängelbeseitigungskosten (BGH NJW 2018, 1463 = NZBau 2018, 201 = NZM 2018, 345) unterfällt der privilegierenden Regelung des § 264 Nr. 2 ZPO.

2. Der Gläubiger ist bei der Nachfristsetzung nicht gehalten, dem Schuldner eine das Vielfache der zur Leistungsausführung erforderlichen Zeit einzuräumen, um diesem eine Klärung der Verantwortlichkeit im Verhältnis zu Dritten zu eröffnen. Die Frist muss den Schuldner nur in die Lage versetzen, die bereits vorbereitet Leistung zu vollenden.

Sachverhalt

Die klagende WEG begehrt von dem beklagten Bauträger Schadenersatz wegen Baumängel. Der vom Beklagten mit der Erstellung des beauftragt Nachunternehmer errichtetes dieses nicht nach den Regeln der Technik hinsichtlich der Dachneigung. Eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums ist daher nicht erfolgt. Vielmehr hat die Klägerin die Beklagte seit 2014 mehrfach zu Mängelbeseitigung aufgefordert. Die Mängelbeseitigungskosten belaufen sich auf 27.838, 26 €. Unter anderem hat die Beklagte das wegen der Inanspruchnahme des ausführenden Unternehmens sowie des Architekten in einem Parallelprozess weiterhin bestehende Nachbesserungsrecht entgegengehalten.

Mit Urteil vom 16.11.2017 wurde die Beklagte zur Leistung verurteilt. Im Rahmen der durch die Beklagten eingelegten Berufung beantragte die Klägerin hilfsweise, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr die Kosten für die Erneuerung des Dachs des Mehrfamilienhauses … nach Maßgabe des Sachverständigengutachtens … (Nachbesserungskosten iHv netto 27.838,26 € mit dem Stand Oktober 2015) einschließlich etwa nachträglich notwendiger Mehraufwendungen aufgrund zwischenzeitlich eingetretener Preiserhöhungen sowie einschließlich der bei Ausführung der Nachbesserungsmaßnahmen anfallenden Mehrwertsteuer zu erstatten. Die Berufung führte lediglich zur Abänderung des erstinstanzlichen Urteils im Sinne dieses Hilfsantrages.

Entscheidung

Der mit der Berufung vorgenommene Wechsel von einem Leistungs- auf ein Feststellungsbegehren unterfällt unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich geänderten Rechtsprechung des BGH zur fiktiven Abrechnung von werkvertraglichen Mängelbeseitigungskosten, unterfällt der Privilegierung des § 264 Nr. 2 ZPO und ist daher nicht an den Anforderungen des § 533 ZPO zu messen.

Die weiteren Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs liegen unproblematisch vor. Insbesondere ist der Besteller faktisch nicht gezwungen, zunächst eine Abnahme zu erklären. Denn eine den Schadenersatz begründende Pflichtverletzung des Werkunternehmers liegt bereit s vor, wenn dieser die Frist aus § 281 BGB verstreichen lässt. Folglich kann der Besteller nach §§ 280, 281 BGB unter anderem Schadenersatz statt der Leistung verlangen.

Auch eine erfolglose Fristsetzung zur Mängelbeseitigung ist vorliegend gegeben. Unstreitig wurde die Beklagte erfolglos vierfach (zwischen 2014 und 2016) zur Nachbesserung aufgefordert. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist es der Klägerin auch nicht zumutbar zunächst den Ausgang des Rechtsstreits gegen das ausführende Unternehmen bzw. den Architekten zuzuwarten. Insoweit genügt auch nicht die Anzeige der Nachbesserungsbereitschaft. Vielmehr ist innerhalb der gesetzten Frist die Behebung des Mangels geschuldet. Lässt der Werkunternehmer die Frist verstreichen, geht er das Risiko des Wechsels auf einen Schadenersatzanspruch ein. Daher ist die Frist auch lediglich so zu bemessen, dass innerhalb ihrer eine vorbereitete Leistung vollendet werden kann.

Abschließend ist noch zu berücksichtigen, dass bei einem Wechsel zu einem bezifferten Feststellungsantrag auch kein teilweises Unterliegen im Rahmen der Kostenentscheidung zu berücksichtigen ist, da der Streitwert der bezifferten Feststellungsklage dem der Leistungsklage entspricht.

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